Perzinaan dalam Politik Pidana

Perzinaan dalam Politik Pidana M Fatahillah Akbar ;  Sekretaris Departemen Hukum Pidana Fakultas Hukum UGM Yogyakarta

                                                   JAWA POS, 25 Desember 2017

                                                           

LET’S kill all the lawyers merupakan ungkapan Shakespeare untuk menunjukkan bahwa ahli-ahli hukum malah merusak hukum itu sendiri. Dalam hal ini, kurang lebih cocok dengan para ahli hukum dalam menerjemahkan Putusan MK Nomor 46/ PUU-XIV/2016 mengenai uji materiil KUHP soal legalisasi kumpul kebo dan LGBT. Sebagaimana bisa kita temukan dalam Putusan MK Nomor 132/PUUXIII/2015 yang menguji pasal prostitusi di KUHP, dikatakan bahwa MK tidak dapat menjadi criminal policy maker –di mana yang dapat merumuskan kebijakan pidana hanyalah DPR dan MK menjadi negative legislature yang hanya dapat menghapus ketentuan, bukan menciptakan ketentuan. Pendapat tersebut bahkan oleh MK disebut sebagai opinio jurist sive necessitates atau pandangan umum yang diterima para yuris sebagai hukum. Sehingga MK tidak dapat melakukan kriminalisasi tersebut. Kewenangan MK tidak sampai untuk menciptakan sebuah tindak pidana baru. Walaupun jika diperhatikan, tidak sedikit kasus di mana MK menjadi positive legislature, apalagi dalam UU Pidana. Contohnya adalah Putusan MK Nomor 21/PUUXII/2015, di mana MK memperluas kewenangan praperadilan. Dalam kasus tersebut, MK menjadi positive legislature. Seharusnya secara tegas MK menjadi negative legislature saja, terutama untuk yang berkaitan dengan politik hukum pidana. Selain itu, harus dilihat, KUHP warisan Belanda yang telah disahkan sebagai KUHP sejak awal hanya memidana perzinaan bagi yang memiliki ikatan perkawinan. Dengan begitu, itu bukan kesalahan MK. Melainkan memang kebijakan pembentuk UU untuk tidak memidana LGBT. Sebagai argumentasi lebih lanjut dalam melakukan kriminalisasi, pembentuk undang-undang harus memperhatikan parameter kriminalisasi. Salah satunya, jangan sampai menimbulkan over kriminalisasi (penggunaan pidana yang berlebihan). Akan tetapi, apakah dalam kondisi saat ini penegak hukum serta masyarakat siap menghadapi pemidanaan atas perzinaan di mana kedua pelakunya tidak memiliki ikatan perkawinan dengan pihak lain? Ketidaksiapan tersebut menjadikan pemidanaan hal itu harus melalui jalur pembentuk UU, bukan MK. Untuk masalah perzinaan, kita dapat melihat seberapa jauh pembentuk undang-undang membahasnya dalam RUU KUHP. RUU KUHP 2017 pasal 484 ayat 1 huruf e pada dasarnya telah mengakomodasi permohonan pemohon untuk mengkriminalisasi perbuatan zina suka sama suka. Namun, panitia kerja DPR masih memperdebatkan pasal tersebut. Tiga fraksi menginginkan pencabutan dan tujuh fraksi setuju dengan pasal itu sebagaimana tercatat pada catatan panitia kerja yang bertanggal 14 Desember 2016. Seharusnya pengaturan perzinaan dapat melihat sifat ketercelaan dari perzinaan yang pada dasarnya jelas melanggar norma agama dan living law di masyarakat. Sebagaimana empat hakim MK yang berbeda pendapat dalam putusan MK tentang perzinaan, menyatakan overspel (perzinaan) seharusnya melingkupi bagi yang sudah memiliki ikatan perkawinan (adultery) dan yang belum memiliki ikatan perkawinan (fornication) sesuai dengan norma agama yang ada di Indonesia. Selain itu, dalam politik hukum pidana dikenal juga kebijakan non-penal –di mana pendekatannya cenderung ke pendekatan sosial. ●

Status Terdakwa dalam Jabatan Tertentu

Status Terdakwa dalam Jabatan Tertentu M Fatahillah Akbar  ;    Dosen Pidana Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada

                                                      JAWA POS, 06 Maret 2017

                                                                                                                                                           

                                                                                                                                                           

’’A RULE becomes law only if it has fulfilled some moral criterion, and not merely because it complies with formal requirement.” Pendapat itu dikemukakan oleh Fuller dalam buku Jurisprudence: an Outline. Dalam pandangan tersebut, harus dimaknai bahwa moral adalah komponen penting untuk membentuk hukum. Permasalahan mengenai pilkada kemudian sempat menyorot aktif kembalinya Gubernur DKI Basuki Tjahaja Purnama alias Ahok yang saat ini masih berstatus terdakwa kasus penodaan agama. Hal ini kemudian menciptakan diskursus berkepanjangan yang tidak hanya melibatkan masyarakat yang mengidolakan gubernur DKI petahana dengan masyarakat pembela cagub lain, melainkan juga melibatkan para pakar hukum. Untuk menjawab permasalahan tersebut, tulisan ini akan membedah bagaimana pemidanaan berpengaruh terhadap jabatan publik dari perspektif hukum pidana. Dalam perkembangannya, politik hukum di Indonesia sudah menunjukkan bahwa status seseorang dalam suatu sistem peradilan pidana, baik sebagai tersangka, terdakwa, terpidana, maupun mantan terpidana, memiliki dampak terhadap jabatan publik tertentu. Proses itu dapat berpengaruh dalam pencalonan atau sebagai dasar pemberhentian. Dalam permasalahan gubernur DKI, kita akan berbicara bentuk pemberhentian. Pada praktiknya dalam perkara gubernur Sumatera Utara, Banten, dan beberapa kepala daerah lain yang menjadi tersangka korupsi, dalam hitungan hari setelah menjadi tersangka surat pemberhentian sementara mereka aktif. Hal ini kembali menjadi permasalahan karena bahkan status terdakwa saja belum mereka alami sewaktu memperoleh pemberhentian sementara tersebut. Untuk menjawab permasalahan-permasalahan itu, mari kita melihat bagaimana status dalam proses pidana memengaruhi jabatan administratif melalui beberapa putusan MK. Pada 2009, Bibit Samad Rianto dan Chandra Hamzah yang saat itu menjabat pimpinan KPK mengajukan pengujian pasal 32 ayat (1) huruf c UU Nomor 30 Tahun 2002 tentang KPK yang menyatakan, ’’Pimpinan KPK berhenti atau diberhentikan karena: menjadi terdakwa karena melakukan tindak pidana kejahatan’’. Saat itu putusan MK Nomor 133/PUU-VII/2009 mengabulkan permohonan mantan pimpinan KPK tersebut dengan membentuk putusan konstitusional bersyarat yang menyatakan bahwa pimpinan KPK diberhentikan setelah mendapatkan putusan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap atau secara sederhana jika sudah dikatakan sebagai terpidana. Dalam putusan ini, kita dapat mengambil pelajaran bahwa sebelumnya pimpinan KPK yang berstatus terdakwa harus berhenti secara tetap, tetapi dengan perubahan itu cukup menunggu hingga statusnya beralih menjadi terpidana. Salah satu landasan filosofis dari putusan tersebut adalah asas presumption of innocence atau praduga tak bersalah. Namun, hal ini adalah mengenai pemberhentian tetap. Dalam perkembangan diskursus gubernur DKI adalah mengenai pemberhentian sementara. Dalam hal ini, dapat merujuk kembali pada putusan MK Nomor 25/PUU-XIII/2015 tentang pasal 32 ayat (2) UU KPK yang memberhentikan sementara pimpinan KPK yang statusnya menjadi seorang tersangka. Saat itu Bambang Widjojanto, mantan pimpinan KPK, menggugat pasal itu, tetapi MK menolak permohonan pengajuan tersebut. Salah satu pertimbangan MK dalam putusan itu, KPK adalah lembaga yang dibangun berdasar prinsip reparatoir-condemnatoir, yakni menghukum sekaligus memperbaiki. Di mana, dalam pemberhentian sementara terkandung sifat penghukuman tetapi juga terkandung bentuk perbaikan, yakni salah satunya memulihkan hak-haknya sebagai tersangka dan bilamana tidak terbukti dan status tersangkanya dicabut, pemberhentian sementaranya bisa dicabut. Dengan demikian, dalam hal ini dapat diartikan bahwa status tersangka di lembaga tertentu saja bahkan dapat menghentikan sementara jabatannya. Menjadi pertanyaan kemudian, apakah pimpinan KPK bisa dipersamakan dengan kepala daerah. Untuk menjawab hal itu, kita dapat mengambil nilai dalam putusan MK Nomor 14-17/PUU-V/2007 mengenai persyaratan sebagai calon kepala daerah. MK dalam putusannya menyatakan, sebagai elected officials, status terpidana walaupun sudah menjalani pidananya tidak dapat mencalonkan diri sampai 5 tahun setelah yang bersangkutan menjalani pidananya. Namun, dalam perkembangannya, UU mengenai pilkada berubah-ubah dan salah satunya adalah mengenai hal ini. Salah satu pertimbangan dalam putusan itu adalah, ’’Pilkada tersebut tidaklah sepenuhnya diserahkan kepada rakyat tanpa persyaratan sama sekali dan semata-mata atas dasar alasan bahwa rakyatlah yang akan memikul segala risiko pilihannya.” Hal ini terkandung makna bahwa elected officials merupakan jabatan yang langsung bertanggung jawab terhadap rakyat yang memilih sehingga proses pencalonannya saja statusnya dalam proses pidana harus diperlihatkan secara tegas dan ada larangan dalam kondisi tertentu. Hal ini kemudian diperkuat pada pasal 83 ayat (1) undang-undang tentang pemda yang menyatakan kepala daerah diberhentikan sementara oleh presiden jika menjadi terdakwa pada surat dakwaan dengan ancaman pidana paling singkat 5 tahun atau lebih. Pelaksanaan pasal 83 ayat (1) tersebut kemudian menimbulkan berbagai permasalahan. Dalam definisi terdakwa sudah jelas adalah ketika surat dakwaan dibacakan di persidangan. Sementara itu, ancaman pidana dapat merujuk pada pasal yang dicantumkan dalam surat dakwaan. Pertanyaan kemudian apakah yang dimaksud dengan ’’paling singkat”. Dalam hukum pidana, kita mengenal tiga bentuk ancaman pidana, yakni indeterminate sentence (menggunakan ancaman maksimum khusus), indefinite sentence (menggunakan ancaman minimum khusus dan maksimum khusus), dan definite sentence (bentuk pidana yang pasti). Harus dapat dipahami maksud dari paling singkat 5 tahun adalah perbuatan yang diancam pidana dengan ancaman maksimal 5 tahun atau lebih, bukan sebaliknya, yakni yang menggunakan minimum khusus 5 tahun penjara. Ancaman minimum 5 tahun penjara hanya ada pada UU Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Karena itu, jika gubernur diancam dengan pidana 5 tahun atau lebih, dapat memenuhi pasal 83 ayat (1) untuk kemudian diberhentikan sementara. Pada UU KPK saja, untuk menjaga wibawa pimpinan KPK dan menjaga jabatannya, status tersangka sudah cukup untuk memberhentikan sementara. Dalam hal ini, status terdakwa pada gubernur tidak lagi menjadi perdebatan jika masih ingin menjaga wibawa dan jabatan gubernur itu sendiri untuk mencapai tujuan pidana dari konsep pemberhentian tersebut. Hal ini tidak menyalahi asas praduga tak bersalah sebagaimana sudah diungkapkan sebelumnya. ●

Sulitnya untuk Korupsi

Sulitnya untuk Korupsi M Fatahillah Akbar ;  Dosen Pidana di Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada

                                                   JAWA POS, 12 Februari 2017

                                                                                                                                                           

                                                                                                                                                           

Putusan Mahkamah Konstitusi (MK) Nomor 25/PUU-XIV/2016 tentang Undang-Undang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU PTPK) pada 25 Januari 2017 merupakan putusan yang akan sangat memengaruhi penanganan kasus korupsi di Indonesia. MK tidak hanya kali ini mengeluarkan putusan yang berpengaruh besar terhadap pemberantasan korupsi. Salah satu yang berkaitan dengan putusan MK tersebut adalah Putusan MK Nomor 003/PUU-IV/2006. Dua putusan MK itu memang terkait meski memiliki perbedaan yang cukup signifikan. Pada 2006 MK sepakat menyatakan bahwa pasal 2 dan pasal 3 UU PTPK adalah delik formil. Sepuluh tahun kemudian, MK menyatakan bahwa pasal 2 dan pasal 3 UU PTPK adalah delik materiil. Yang menjadi pembahasan adalah apakah klasifikasi delik yang tepat untuk UU PTPK. Pada 2006, sebuah pengujian dibawa ke hadapan MK mengenai unsur ”dapat” dalam pasal 2 dan pasal 3 UU PTPK. Pada Putusan MK Nomor 003/PUU-IV/2006 dinyatakan, delik pada pasal 2 dan pasal 3 UU PTPK diklasifikasikan sebagai delik formil yang cukup dibuktikan dengan pemenuhan keseluruhan rumusan delik. Kerugian negara dan/atau kerugian perekonomian negara tidak selalu perlu menjadi material loss, tetapi juga cukup menjadi potential loss karena terdapat unsur kata ”dapat” sebelum kerugian tersebut. Pada putusan MK itu dipertegas, bentuk delik pasal 2 dan 3 adalah delik materiil dengan mencabut kata ”melawan hukum materiil” dalam penjelasan pasal 2 ayat (1) UU PTPK yang menyatakan bahwa melawan hukum dapat berupa melawan hukum materiil dan formil. Salah satu pertimbangan yang penting adalah mencegah adanya kerugian dalam tindak pidana korupsi penting sehingga penting untuk mengatur potential loss daripada material loss sehingga diperlukan adanya unsur ”dapat”. Hal itu juga dikaitkan dengan pasal 4 UU PTPK yang mengatur bahwa pengembalian uang negara tidak menghapuskan pemidanaan. Dalam hal ini, pertimbangan tersebut dianggap tepat sehingga mempertahankan unsur ”dapat” adalah sangat penting. Namun, sepuluh tahun kemudian belum tentu sama. Pada awal 2017, MK mengeluarkan putusan yang pada dasarnya didasarkan pada pengujian yang tidak jauh berbeda mengenai unsur ”dapat” pada pasal 2 dan pasal 3 UU PTPK. Jika kita merujuk pada pasal 60 ayat 1 UU 24/2003 tentang MK sebagaimana telah diubah oleh UU 8/2011 (UU MK), seharusnya pengujian materi yang sama dalam hal ini unsur ”dapat” pada pasal 2 dan pasal 3 tidak diperbolehkan. Namun, pasal 60 ayat 2 UU MK memberikan pengecualian, jika pengujian menggunakan dasar pengujian yang berbeda, hal tersebut tetap dapat dilakukan. Dalam hal ini, MK secara sederhana mengatakan bahwa pengujian kembali pasal 2 dan 3 UU PTPK adalah memenuhi syarat formil dengan batu uji yang berbeda dengan 2006. Selain itu, pada dasarnya perkembangan peraturan perundang-undangan dan pemberantasan korupsi yang kemudian menjadi dasar bahwa pengujian UU 25/2016 ini tetap dapat dilanjutkan. Salah satu dasar pertimbangan MK adalah dibentuknya UU 30/2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU AP). Dengan dibentuknya UU itu, MK berpendapat bahwa dalam penyelenggaraan pemerintahan, penegakan hukum pidana adalah sarana terakhir atau the last resort sebagaimana menganut prinsip ultimum remedium karena yang diutamakan adalah pengembalian keuangan negara ketimbang penegakan hukum pidana sebagaimana berkaitan dengan pengaturan pada pasal 20 ayat 4, pasal 21, pasal 70 ayat 3, dan pasal 80 ayat 4 UU AP. Pada dasarnya, pertimbangan MK ini cukup bertentangan dengan dasar lahirnya UU 31/1999 dan UU 20/2001 tentang PTPK di mana nilai yang terkandung adalah primum remedium dalam penegakan hukum tindak pidana korupsi. Hal itu dipertegas dalam pasal 4 UU PTPK yang menyatakan bahwa pengembalian uang negara tidak menghapus proses pidananya. Pengaturan tersebut mempertegas bahwa hukum pidana adalah alat utama (the only resort) dalam penegakan tindak pidana korupsi. Terlepas dengan pertimbangan mengenai ultimum remedium, fokus penegakan hukum untuk memperoleh pengembalian kerugian negara atau asset recovery adalah salah satu yang perlu diperkuat dalam UU PTPK. Pengembalian keuangan negara tetap harus berjalan dengan proses pemidanaannya. Selain pertimbangan mengenai prinsip ultimum remedium, pertimbangan mengenai klasifikasi delik yang tepat perlu dikaji. Delik formil sebagaimana diperkuat putusan MK tahun 2006 adalah untuk mempermudah proses pembuktian. Putusan MK Nomor 25/PUU-XIV/2016 menjadikan pasal 2 dan 3 UU PTPK sebagai delik materiil di mana menitikberatkan pada akibat, dalam hal ini adalah kerugian keuangan negara dan atau perekonomian negara. Sebelumnya, dengan unsur ”dapat” kerugian negara dapat berupa potential loss sehingga sebelum kerugian terjadi lebih jauh atau masih dapat berupa potensi penegakan hukum dapat dilaksanakan. Namun, sejak kata ”dapat” dihapus, kerugian negara harus berupa material loss sehingga pada praktiknya hal ini dapat berbahaya. Kerugian negara tersebut harus telah terjadi dan pengembalian atau proses recovery dalam hal ini akan lebih sulit daripada ketika masih berupa potential loss. Jika memang putusan MK tersebut didasari pejabat negara menjadi takut dan terhambat dalam menciptakan kebijakan, solusi yang tepat ialah memberikan batasan yang jelas kapan dan dalam hal apa sebuah kebijakan memenuhi tindak pidana korupsi atau tidak dalam ranah hukum administrasi negara. Menghapus unsur ”dapat” malah dapat menciptakan pembuktian tindak pidana korupsi yang semakin rumit. ●