Kritik dan Gugatan kepada Pemerintah Hendry Julian Noor ;  Dosen Departemen Hukum Administrasi Negara Fakultas Hukum UGM

KOMPAS, 25 Agustus 2021

 

 

                                                           

Kehidupan berdemokrasi di Indonesia tidaklah dapat dikatakan sebagai sesuatu yang telah teraplikasikan dalam waktu lama jika melihat usia Indonesia.   Beriringan dengan perkembangan media, penyaluran pendapat setiap orang kini telah disadari sebagai hak asasi.   Undang-Undang Dasar 1945 melindungi hak asasi itu melalui beberapa pasal, antara lain Pasal 28, Pasal 28E Ayat (3), dan Pasal 28F (meski tetap dibatasi Pasal 28J, yaitu penghormatan HAM orang lain dan kewajiban tunduk kepada pembatasan dengan UU).   Media sosial membuat setiap orang dapat dengan mudah mengemukakan pendapatnya, termasuk terhadap kebijakan dan tindakan pemerintah. Kritik terhadap pemerintah, dalam bentuk apa pun, lisan, tulisan, dan/atau gambar, merupakan hal yang lazim dan pencerminan kehidupan yang demokratis.   Meskipun demikian, sebagai bangsa yang menganut nilai ketimuran, kesopanan dan kesusilaan sebagai nilai yang hidup dalam masyarakat adalah sesuatu yang seharusnya terlingkupi di dalamnya.   Oleh karena itu, hukum pidana Indonesia juga melindungi kehormatan setiap orang, selain nyawa dan hartanya (Hiariej, 2016: 35). Nilai yang hidup dalam masyarakat turut dipertimbangkan dalam UU Kekuasaan Kehakiman. Hukum melindungi hak untuk mengkritik selama substansinya bukan merupakan fitnah dan disampaikan dengan cara yang tepat.   ”Checks and balances”   Menarik mencermati kritik BEM UI terhadap Presiden Jokowi beberapa waktu yang lalu. Presiden menanggapi dengan bijak dan menyatakan hal tersebut sebagai sesuatu yang lazim dalam kehidupan berdemokrasi. Presiden bahkan berpesan agar pihak universitas tidak menghalangi penyampaian ekspresi meski tetap harus memperhatikan tata krama dan sopan santun.   Dari sini dapat dikatakan bahwa Presiden sangat memahami bahwa prinsip dalam konsep negara yang beradab, kritik terhadap pengelolaan negara adalah salah satu hal yang elementer sebagai bagian dari checks and balances.   Dalam konsep negara hukum, jangankan kritik, bahkan gugatan, terhadap pemerintah diberikan wadah oleh hukum.   Indonesia memiliki peradilan administrasi, yang dinamakan Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN), dengan fungsi utama ”memeriksa” perbuatan pemerintah dalam pengelolaan negara yang diduga bertentangan dengan peraturan perundang-undangan dan/atau bertentangan dengan asas-asas umum pemerintahan yang baik, sebagai ciri utama rechtsstaat yang dianut Indonesia.   UU Administrasi Pemerintahan bahkan semakin memperluas obyek gugatan PTUN, tak hanya terhadap keputusan (tertulis), tetapi termasuk pula tindakan administrasi pemerintahan (tindakan konkret).   Sebagaimana pendapat Fuke (1993: 10), bahwa negara (melalui pemerintah) terikat dengan tanggung gugat negara, yaitu harus memberikan ganti rugi atas kerugian apa pun yang dialami oleh warga negaranya.   Pertanggungjawaban tersebut adalah atas pengambilan keputusan administratif dan kegiatan pemerintah yang melanggar hukum. Dengan kata lain, tanggung gugat itu dapat dikenakan terhadap pemerintah, baik atas keputusannya maupun tindakannya.   Hal itu adalah untuk menjaga agar kewenangan pemerintah tersebut digunakan dalam batas-batas kekuasaannya (intra vires) sehingga warga negara tak terlanggar atas segala perbuatan pemerintah dan tetap terjaga hak-haknya (Wade, Forsyth, 1997: 41). Kurang cermat saja, pemerintah terbuka peluang untuk digugat.   Sebagai contoh, apabila terdapat suatu jalan yang keadaannya rusak, menjadi kewajiban dari pemerintah untuk menempatkan tanda-tanda peringatan agar dapat diketahui para pengguna jalan.   Apabila kewajiban itu tak dilakukan, dapat dikatakan sebagai pelanggaran terhadap asas kecermatan, yang memberikan konsekuensi terhadap pemerintah dapat digugat ganti rugi apabila terjadi kecelakaan pada jalan tersebut (Muchsan, 1992: 80). Terlihat sederhana, tetapi sangat prinsipil.   Mekanisme pengawasan   Antinominya, negara itu seharusnya sangatlah powerful dan berkuasa. Thomas Hobbes berargumentasi. Pertama, negara harus kuat sehingga bisa memastikan atau bahkan seperlunya memaksakan ketaatan anggota masyarakat terhadap peraturan-peraturannya.   Kedua, negara harus menetapkan tatanan hukum yang kuat, dan setiap orang yang tak menaati akan mendapatkan hukumannya. Kedua argumentasi itu dibangun dengan tujuan agar masyarakat berada pada jalur yang benar dan tertib.   Hobbes menekankan pentingnya kekuasaan pada negara, agar warga tidak bertikai dalam memperjuangkan kepentingan mereka. (Sætra, 2014: 177; Hutchinson, Schumacher, 1995: 247).   Pandangan tersebut diperkuat oleh Fukuyama (2005: xii), agar menjamin bahwa hukum dan kebijakan yang dilahirkan oleh negara tersebut ditaati oleh masyarakat.   Perlu dipahami bahwa Hobbes hidup pada era 1588-1679 M, di mana kekuasaan raja sangat kuat dan bahkan cenderung absolut. Oleh karena itu, meskipun pendapatnya tetap penting untuk memperkuat kewenangan negara dalam menciptakan ketertiban, harus disesuaikan dengan pola kehidupan negara yang beradab. Hukum telah menyediakan mekanisme ataupun hak-hak bagi warga negara, baik berupa kritik maupun bahkan gugatan terhadap pemerintah sebagai pengelola negara.   Sebagai hak, pilihan ada pemilik haknya. Jadi, jika ada pengelolaan negara yang dianggap melanggar hukum dan merugikan masyarakat, pemilik hak berhak untuk mengkritik dan bahkan menggugat.   Sebagai contoh perbandingan, Pemerintah Italia pernah digugat oleh warganya karena dianggap tidak baik menangani pandemi saat ini (Kompas.com, 24/12/2020), padahal secara prinsip adalah salus populi (est) suprema lex atau salus populi suprema lex esto (Garner, 2009: 1870), bahwa perlindungan masyarakat merupakan hukum tertinggi.   Dalam negara hukum dan negara demokrasi, bagaimanapun harus kuatnya suatu negara, dalam konsep hukum administrasi, kritik dan bahkan gugatan adalah termasuk dalam mekanisme pengawasan terhadap pengelolaan negara.   Terlebih dalam konsep welfare state yang dianut Indonesia, yang memberikan kewenangan yang sangat luas bagi administrasi negara masuk dalam kehidupan warga negaranya, maka tak lain dan tidak bukan, pengawasan demikian merupakan suatu keniscayaan. ●   Sumber :  https://www.kompas.id/baca/opini/2021/08/25/kritik-dan-gugatan-pada-pemerintah/

 

 

”Quo Vadis” Izin Penyadapan KPK Hendry Julian Noor ; Dosen Departemem Hukum Administrasi Negara Fakultas Hukum UGM

KOMPAS, 05 Juni 2021

 

 

                                                           

Mahkamah Konstitusi (MK) akhirnya memutus pengujian UU No 19 Tahun 2019 tentang Perubahan Kedua UU No 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU KPK).   Dalam Putusan No 70/PUU-XVII/2019, MK menolak tiga permohonan uji materi dan uji formil yang diajukan. Namun, putusan a quo juga menerima sebagian uji materiil yang diajukan. Di antaranya perihal kewenangan penyadapan oleh KPK yang berdasarkan putusan a quo tak perlu lagi seizin Dewan Pengawas (Dewas).   Pokok pertimbangan MK adalah bahwa Dewas bukan aparat penegak hukum dan karenanya tak memiliki kewenangan yang terkait dengan pro justitia. Izin tersebut menurut MK menempatkan seolah pimpinan KPK sebagai subordinat Dewas, padahal keduanya tidak bersifat hierarkis dan justru saling sinergi, di mana pimpinan KPK tidak boleh diintervensi dan tidak boleh ada lembaga yang bersifat ekstra yudisial, yang merupakan ancaman independensi penegak hukum.   Mekanisme izin kemudian diubah menjadi pemberitahuan semata terhadap Dewas paling lambat 14 hari kerja sejak penyadapan dilakukan (halaman 332-334).   Menarik dicermati, apakah pengaturan demikian telah ideal? Article 12 Deklarasi HAM Universal (Declaration of Human Rights/UDHR) 1948 dan Article 17 Kovenan Hak Politik Sipil Internasional (International Covenant on Civil Political Rights/ICCPR) 1966 telah mengamanatkan bahwa negara wajib melindungi warga negara dari segala gangguan dan pelanggaran atas hak privasi.   Dari sini dapat dipahami hak privasi dikualifikasikan sebagai bagian dari hak asasi manusia (HAM). Penyadapan pada prinsipnya merupakan penyimpangan atau pengesampingan privasi sebagai bagian dari HAM. Hal tersebut dipertegas pula oleh MK dalam putusan No 012-016-019/PUU-IV/2006 dan No 5/PUU-VIII/2010, bahwa penyadapan merupakan perbuatan melawan hukum yang dapat melanggar hak privasi sebagai bagian HAM, namun dapat dibenarkan jika diamanatkan oleh UU dan dalam rangka penegakan hukum.   Penyadapan memiliki beberapa prinsip dalam pengaturannya (Manthovani, 2015: 59-64). Pertama, legality (diatur dalam UU). Hal ini sekaligus guna memenuhi ”syarat” yang diatur dalam Pasal 28J Ayat (2) UUD 1945 (”Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang”).   Prinsip ini termasuk menentukan izin penyadapan, yang idealnya dilakukan secara tertulis diajukan ke lembaga di luar institusi yang melakukan penyadapan. Kedua, legitimate aim (alasan obyektif). Ketiga, necessity and proportionality (untuk membuktikan sesuatu dengan tujuan hukum yang sah, serta mempertimbangkan kemungkinan terkecil menimbulkan benturan bagi HAM).   Keempat, safeguards terhadap illegitimate access dan due process (upaya perlindungan memadai untuk mencegah penyalahgunaan negara melanggar hak individu, proses hukum yang wajar, pencegahan kesalahan aparat penegak hukum).   Fajrul Falaakh dalam keterangannya sebagai ahli di putusan MK No 5/PUU-VIII/2010 juga memberikan syarat: kelima, subyek hukum yang diberi wewenang, idealnya adalah penyidik, bukan lembaganya. Keenam, pengawasan, dalam hal ini siapa yang diberikan kewenangan untuk melakukan pengawasan, atau setidaknya yang diberikan kewenangan untuk melakukan audit.   Ketujuh, berdasarkan bukti permulaan, yang artinya penyadapan dilakukan pada tahap penyidikan, yang senada dengan ketentuan pada kejahatan terorisme dan narkotika yang juga diberlakukan sebagai kejahatan luar biasa dalam politik hukum Indonesia (Hiariej, Kompas, 17/9/2019).   Izin lembaga lain   Dalam konteks hukum administrasi, izin pada prinsipnya adalah membolehkan sesuatu (yang pada dasarnya dilarang atau bahkan membahayakan) dengan pertimbangan tertentu.   Sebagai sesuatu yang sebenarnya dilarang dalam konteks HAM, tetapi dibolehkan secara hukum, seharusnya pembolehan ini adalah melalui izin. Karenanya, izin merupakan salah satu instrumen pengaturan penting dalam penyadapan, terutama dilihat dari prinsip pengaturan penyadapan.   Dengan pemahaman demikian, ”peniadaan” izin untuk melakukan penyadapan tersebut dapat dikatakan belum sesuai dengan prinsip legality dan safeguards terhadap illegitimate access dan due process, meskipun harus diakui akan sangat mungkin dapat meningkat efektivitas dan efisiensi proses penyadapan oleh KPK.   Ke depan, menurut penulis, lebih baik jika kemudian perihal izin ini oleh pemegang kekuasaan eksekutif dan legislatif dilakukan pengaturan yang dapat mengisi ”kekosongan” prosedur izin dalam penyadapan.   Pengaturan dan praktik di beberapa negara berikut ini dapat menjadi contoh. Di AS, penyadapan dilakukan dengan harus mendapatkan perintah pengadilan. Di Inggris, harus dengan izin dari The Secretary of State atau The Home Secretary (organisasi yang bertanggung jawab untuk hukum dan ketertiban). Di Belanda, harus mendapatkan surat perintah yang dikeluarkan hakim.   Di Perancis, diatur ketat dan harus benar-benar seizin pengadilan, diawasi oleh sebuah komisi independen, yang anggotanya ditunjuk oleh presiden Perancis atas usulan wapres (Manthovani: 160-212).   Dari beberapa contoh ini, dapat dilihat bahwa penyadapan memang dilakukan dengan suatu izin dari suatu lembaga lainnya (sebagaimana prinsip legality), meski tak seragam dari keempat negara tersebut.   Namun, perlu pula diperhatikan pendapat Nijboer dengan mengutip Groenhuijsen (2015:14) yang menyatakan bahwa fakta yang telah diterapkan di negara lain belum pasti dengan sendirinya akan bermanfaat atau bersesuaian apabila hal tersebut diterapkan di negara sendiri. Dalam konteks Indonesia, sepertinya akan sulit untuk menerapkan izin penyadapan harus melalui pengadilan, dengan mengingat cukup kerap terjadinya judicial corruption di Indonesia.   Tegasnya, dibutuhkan kajian dan riset mendalam untuk kemudian dapat menghasilkan mekanisme izin penyadapan yang ideal bagi KPK dan memenuhi prinsip di atas.   Kembali dalam hukum administrasi, izin berfungsi sebagai salah satu bentuk pengawasan, untuk menjamin pelaksanaan pemerintahan sesuai norma hukum dan melindungi rakyat atas penguasa (Marbun, 2013:2). Pengawasan adalah sangat penting dan merupakan hal vital dalam organisasi negara, terlebih bagi negara kesejahteraan seperti Indonesia, di mana pemerintah, termasuk KPK sangat mungkin melakukan perbuatan yang merugikan warga negara dalam menjalankan tugas dan fungsinya.   Tindak pidana korupsi di Indonesia dianggap sebagai extraordinary crime sehingga pemberantasannya harus dilakukan dengan cara yang luar biasa pula (penjelasan UU Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi). Namun, cara tersebut harus dilakukan setidaknya dengan meminimalkan pelanggaran terhadap HAM. Perlu diingat, Pasal 5 huruf f UU KPK menyebutkan bahwa KPK dalam menjalankan tugas dan wewenangnya, berasaskan pada penghormatan terhadap HAM. ●

 

 

Fiktif Positif dan Diskresi Pasca-UU Cipta Kerja  Hendry Julian Noor ; Dosen Departemen HAN FH UGM

                                                         KOMPAS, 06 April 2021

 

 

                                                           

Pemerintah resmi mengeluarkan peraturan turunan UU Cipta Kerja. UU terdiri dari 45 peraturan pemerintah dan empat peraturan presiden. Namun, ada satu peraturan presiden krusial yang belum dikeluarkan, padahal Pasal 175 UU Cipta Kerja/CK, khususnya perubahan terhadap Pasal 53 UU Administrasi Pemerintahan/AP, juga mengamanahkan.   Perpres itu berfungsi mengatur mekanisme badan dan/atau pejabat pemerintahan yang tak menetapkan dan/atau melakukan keputusan dan/atau tindakan lebih dari batas waktu yang disediakan, yang dianggap dikabulkan secara hukum.   Sedari awal, masalah yang hendak diselesaikan dengan UU CK adalah masalah ekonomi, khususnya investasi. Tanggung jawab utama pemerintah di sektor ekonomi adalah menyediakan infrastruktur untuk memajukan kehidupan ekonomi dan menegakkan hukum (Korten: 1997), termasuk ”hukum” yang baik dalam sektor ekonomi negara.   Dalam konteks administrasi pemerintahan, penting untuk membuat regulasi yang dapat mempermudah urusan investasi agar dapat dilakukan secara efektif dan efisien, tetapi tetap dapat dipertanggungjawabkan.   Terkait perubahan pasal di atas, setidaknya ada dua hal penting yang perlu dicermati mendalam. Pertama, perihal batas waktu badan dan/atau pejabat pemerintahan untuk menetapkan dan/atau melakukan keputusan dan/atau tindakan, yang sebelumnya paling lama 10 hari kerja menjadi lima hari kerja. Dari sisi pelayanan publik, semangat yang dibawa adalah agar pelayanan publik lebih cepat, efektif, dan efisien, termasuk birokrasi terkait investasi.   Dari Laporan Daya Saing Global 2017-2018, peringkat kedua hambatan investasi adalah birokrasi pemerintahan. Ini harus disederhanakan, tetapi dengan tetap memperhatikan sistem kerja yang akuntabel. Perubahan batas waktu itu menuntut administrasi negara untuk bekerja lebih cepat, tetapi harus tepat.   Kedua, perihal ”sikap diam” yang dalam hal ini adalah lewat dari batas waktu tersebut di atas, badan dan/atau pejabat pemerintahan tidak menetapkan dan/atau melakukan keputusan dan/atau tindakan, permohonan dianggap dikabulkan secara hukum (dalam doktrin dikenal dengan keputusan fiktif positif).   Potensi ”moral Hazard”   Jika awalnya harus lewat permohonan ke Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN) untuk bisa dikeluarkan keputusan dan/atau tindakan, kini bentuk penetapan keputusan dan/atau tindakan yang dianggap dikabulkan secara hukum itu diatur dalam perpres.   Sekilas, hal ini seolah mendorong pelayanan publik menjadi lebih singkat dan cepat, karena tak harus melalui permohonan di PTUN. Namun, bukan tak mungkin terjadi apa yang dikhawatirkan, yakni bahwa ”sikap diam” tersebut ternyata telah disepakati oleh yang berwenang untuk mengambil keputusan dan/atau tindakan, dengan pemohon.   Untuk menyembunyikan moral hazard (apabila kemudian permohonan dikabulkan), badan dan/atau pejabat pemerintahan itu memilih bersikap diam karena telah diketahui pada akhirnya akan dianggap dikabulkan secara hukum. Artinya, ada kemungkinan terjadi kerja sama untuk melakukan kesepakatan yang koruptif antara pemohon dengan badan dan/atau pejabat pemerintahan.   Perlu diingat, salah satu sifat pelaku korupsi adalah menginginkan suatu keputusan tegas, tetapi mereka dapat memengaruhinya (Alatas: 1983). Hal ini bisa terjadi meski mungkin telah diantisipasi dengan diakuinya keputusan berbentuk elektronis (Pasal 38 UU AP) yang menjadikan administrasi negara tak memiliki alasan untuk tak melakukan pelayanan publik secara optimal meskipun dengan batas waktu terbatas demikian.   Pada dasarnya, pengaturan sebelumnya, di mana penerimaan permohonan fiktif positif adalah oleh PTUN, sudah baik. Mekanisme check and balances adalah sebuah keniscayaan untuk mengendalikan penyalahgunaan oleh pemerintah karena ”isi” pemerintah itu manusia juga, bukan malaikat (Madison: 1788).   Namun, sebagai konsekuensi asas lex dura sed tamen scripta (hukum itu kejam, tetapi begitulah bunyinya), yang bermakna selama menjadi hukum positif, maka hukum itu harus dilaksanakan. Itulah sebabnya, perpres itu menjadi krusial (untuk segera diterbitkan) dan harus memberikan pengaturan cermat dan berhati-hati untuk tidak memberikan celah yang justru bisa kontraproduktif.   Selain perihal fiktif positif, hal menarik lain dalam UU Cipta Kerja adalah perubahan pengaturan diskresi, yakni salah satu syarat ”tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan” dihapuskan. Hakikat diskresi adalah memang against the law sehingga pengaturan demikian dapat dikatakan ideal dengan doktrin diskresi.   Diskresi diterapkan untuk mencapai tujuan tertentu pada penyelenggaraan fungsi keadministrasian negara, dilandasi pertimbangan moral daripada hukum yang berlaku, sehingga ada alasan penting dan/atau yang dapat dibenarkan mengapa harus dilakukan (Sinaga: 2001). Perbuatan administrasi negara adalah mengutamakan tercapainya tujuan secara efektif (doelmatigheid) daripada hanya menuruti ketentuan hukum positif yang berlaku (Saputra: 1988).   Dalam welfare state, hal ini sejalan asas kebijaksanaan dan asas penyelenggaraan kepentingan umum yang merupakan solusi dari kelemahan dan/atau kekurangan yang dimiliki oleh asas legalitas dalam konteks hukum administrasi negara (pemerintah harus selalu bertindak sesuai peraturan perundang-undangan) sehingga pemerintah dapat bertindak atas dasar kebijaksanaan demi terwujudnya kepentingan umum (Ridwan: 2016).   Perlu ditegaskan, penekanan dilakukannya diskresi adalah penyelenggaraan kepentingan umum, bukan kepentingan kelompok/individu. ●