Zina, LGBT, dan Putusan MK

Zina, LGBT, dan Putusan MK M Ilham Hermawan ;   Pengajar Hukum Tata Negara Fakultas Hukum Universitas Pancasila

                                                 DETIKNEWS, 19 Desember 2017

                                                           

Vonis Mahkamah Konstitusi (MK) terhadap perkara 46/PUU-XIV/2016 secara nyata dan gamblang tidak dapat disimpulkan bahwa MK mendukung zina dan LGBT. Pernyataan dari berbagai pihak bahwa 5 (lima) hakim yang menolak perkara tersebut mendukung zina dan LGBT, patut untuk diluruskan. Karena titik masalahnya bukan di situ; vis a vis yang terjadi di antara para hakim MK (5 vs 4) terletak dari keberanian mereka untuk mengeluarkan putusan yang membentuk norma baru, atau yang sering disebut dengan positive legislator. Secara normatif telah jelas bahwa hanya ada 3 (tiga) jenis putusan MK yakni permohonan tidak dapat diterima, permohonan dikabulkan, dan permohonan ditolak. Tapi, secara teoritis dan praktis terdapat jenis putusan lainnya yakni membentuk norma. Jenis putusan ini telah tumbuh dan hidup di MK; para hakim sebenarnya telah lama mengamini keberadaan jenis putusan ini. Tapi, pada perkara ini MK menyandarkan diri secara tegas pada pendapat bahwa MK tidak dapat membentuk norma. Suatu pernyataan yang berbeda arah dengan apa yang telah MK yakini selama ini. Jika ditelisik, pertentangan negative legislator dengan positive legislator sudah terjadi sejak MK "ada". Bahkan perdebatan ini telah menjalar ke ruang-ruang lainnya. Sebut saja di ruang DPR, sebagian mereka menilai bahwa MK selama ini kebablasan. Keluar dari khitah pembentukannya yakni mengambil fungsi DPR sebagai pembentuk undang-undang. Dan, kenyataannya MK tetap pada keyakinannya, bahkan MK berdalil bahwa adanya putusan yang bersifat positive legislator dalam rangka mewujudkan keadilan substantif. Suatu jargon yang selama ini melekat pada toga para hakim MK. Tapi, kenyataannya berubah. Lima hakim dalam putusan tersebut berpendapat bahwa "Secara doktriner, pembentukan Mahkamah Konstitusi dimaksudkan untuk memiliki kewenangan sebagai negative legislator. Artinya, Mahkamah Konstitusi hanya dapat membatalkan undang-undang dan tidak dapat mengambil kewenangan parlemen dalam membuat undang-undang atau peraturan." Tentu pendapat ini secara jelas dan gamblang dapat dinilai melawan laju air yang selama ini diciptakan oleh MK sendiri. Cara berpikir 5 (lima) hakim MK, persis seperti yang disuarakan oleh para pengkritik MK selama ini. Mereka —para pengkritik— berpendapat positive legislator bertentangan dengan demokrasi; dinilai bertentangan dengan pertanggungjawaban atas pemilih. Hal ini berakar pada asumsi bahwa mayoritas merupakan sumber utama dari pembuatan peraturan yang sah dalam demokrasi yang terletak pada kehendak mayoritas rakyat atau perwakilan yang dipilih. Mereka lupa bahwa esensi dari demokrasi adalah setiap orang harus diperlakukan dengan perbuatan dan rasa hormat yang sama. Konsepsi demokrasi memang memerlukan prosedur mayoritas tetapi juga memerlukan adanya kepedulian terhadap status yang sama terhadap setiap warga negara. Jadi tidak terdapat alasan bahwa prosedur non-mayoritas tidak dapat digunakan pada keadaan khusus, ketika hal ini akan lebih melindungi atau meningkatkan status persamaan yang menjadi esensi dari demokrasi itu sendiri. Maka, pembentukan norma (positive legislator) oleh MK harus dilihat tidak hanya sebagai sah secara demokratis, tetapi sebenarnya berpotensi memperkuat demokrasi. Bahkan postivie legislator memainkan peran protektif dalam mengamankan cita-cita moral tertentu dari mayoritarianisme untuk memastikan nilai-nilai fundamental, dan menjamin hak-hak individu. Maka, argumentasi 5 (lima) hakim yang membatasi bahwa positive legislator tidak dapat dilakukan ketika menyangkut norma hukum pidana, tidaklah tepat. Kebutuhan positive legislator bukan kebutuhan yang parsial. Positive legislator lebih melihat bahwa hakim harus memiliki "gagasan keadilan substantif yang berubah mengikuti masyarakat." Hakim harus dapat menyesuaikan hukum ke dalam perkembangan yang baru. Jadi titik tekannya pada kepatuhan terhadap pencarian nilai-nilai fundamental, guna kepentingan keadilan dalam masyarakat. Hal ini persis yang dinyatakan oleh 4 (empat) hakim dalam dissenting opinion yakni "positive legislator dengan memperluas ruang lingkup suatu tindak pidana (strafbaar feit) dapat dilakukan. Manakala norma undang-undang secara nyata mereduksi dan bahkan bertentangan dengan nilai agama dan sinar ketuhanan yang pada dasarnya bersifat 'terberi' (given) bagi ketertiban dan kesejahteraan kehidupan manusia." Suatu pendapat yang patut diberi apresiasi. Karena seyogianya hakim harus mampu menggali nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat. Maka jelas permasalahannya bukan pro dan kontra terhadap zina dan LGBT, tapi soal cara bernalar yang ada di belakang para hakim. Bagi hakim yang memiliki keyakinan judicial restraint maka akan membaca hukum secara deduktif dan tertutup. Tapi, bagi hakim yang memiliki keyakinan moral reading of the constitution maka akan membaca hukum secara terbuka dan progresif. Ironisnya cara bernalar 5 (lima) hakim tersebut dilihat oleh masyarakat umum dari perdebatan zina dan LGBT. Maka wajar jika terdapat suara yang cukup keras bahwa MK mendukung zina dan LGBT. Secara ekstrem mereka menyatakan bahwa 5 (lima) hakim yang menolak perkara tersebut pro zina dan LGBT. ●