Perzinaan dalam Politik Pidana

Perzinaan dalam Politik Pidana M Fatahillah Akbar ;  Sekretaris Departemen Hukum Pidana Fakultas Hukum UGM Yogyakarta

                                                   JAWA POS, 25 Desember 2017

                                                           

LET’S kill all the lawyers merupakan ungkapan Shakespeare untuk menunjukkan bahwa ahli-ahli hukum malah merusak hukum itu sendiri. Dalam hal ini, kurang lebih cocok dengan para ahli hukum dalam menerjemahkan Putusan MK Nomor 46/ PUU-XIV/2016 mengenai uji materiil KUHP soal legalisasi kumpul kebo dan LGBT. Sebagaimana bisa kita temukan dalam Putusan MK Nomor 132/PUUXIII/2015 yang menguji pasal prostitusi di KUHP, dikatakan bahwa MK tidak dapat menjadi criminal policy maker –di mana yang dapat merumuskan kebijakan pidana hanyalah DPR dan MK menjadi negative legislature yang hanya dapat menghapus ketentuan, bukan menciptakan ketentuan. Pendapat tersebut bahkan oleh MK disebut sebagai opinio jurist sive necessitates atau pandangan umum yang diterima para yuris sebagai hukum. Sehingga MK tidak dapat melakukan kriminalisasi tersebut. Kewenangan MK tidak sampai untuk menciptakan sebuah tindak pidana baru. Walaupun jika diperhatikan, tidak sedikit kasus di mana MK menjadi positive legislature, apalagi dalam UU Pidana. Contohnya adalah Putusan MK Nomor 21/PUUXII/2015, di mana MK memperluas kewenangan praperadilan. Dalam kasus tersebut, MK menjadi positive legislature. Seharusnya secara tegas MK menjadi negative legislature saja, terutama untuk yang berkaitan dengan politik hukum pidana. Selain itu, harus dilihat, KUHP warisan Belanda yang telah disahkan sebagai KUHP sejak awal hanya memidana perzinaan bagi yang memiliki ikatan perkawinan. Dengan begitu, itu bukan kesalahan MK. Melainkan memang kebijakan pembentuk UU untuk tidak memidana LGBT. Sebagai argumentasi lebih lanjut dalam melakukan kriminalisasi, pembentuk undang-undang harus memperhatikan parameter kriminalisasi. Salah satunya, jangan sampai menimbulkan over kriminalisasi (penggunaan pidana yang berlebihan). Akan tetapi, apakah dalam kondisi saat ini penegak hukum serta masyarakat siap menghadapi pemidanaan atas perzinaan di mana kedua pelakunya tidak memiliki ikatan perkawinan dengan pihak lain? Ketidaksiapan tersebut menjadikan pemidanaan hal itu harus melalui jalur pembentuk UU, bukan MK. Untuk masalah perzinaan, kita dapat melihat seberapa jauh pembentuk undang-undang membahasnya dalam RUU KUHP. RUU KUHP 2017 pasal 484 ayat 1 huruf e pada dasarnya telah mengakomodasi permohonan pemohon untuk mengkriminalisasi perbuatan zina suka sama suka. Namun, panitia kerja DPR masih memperdebatkan pasal tersebut. Tiga fraksi menginginkan pencabutan dan tujuh fraksi setuju dengan pasal itu sebagaimana tercatat pada catatan panitia kerja yang bertanggal 14 Desember 2016. Seharusnya pengaturan perzinaan dapat melihat sifat ketercelaan dari perzinaan yang pada dasarnya jelas melanggar norma agama dan living law di masyarakat. Sebagaimana empat hakim MK yang berbeda pendapat dalam putusan MK tentang perzinaan, menyatakan overspel (perzinaan) seharusnya melingkupi bagi yang sudah memiliki ikatan perkawinan (adultery) dan yang belum memiliki ikatan perkawinan (fornication) sesuai dengan norma agama yang ada di Indonesia. Selain itu, dalam politik hukum pidana dikenal juga kebijakan non-penal –di mana pendekatannya cenderung ke pendekatan sosial. ●

Salah Paham Putusan MK

Salah Paham Putusan MK Pan Mohamad Faiz ;  Peneliti Mahkamah Konstitusi

                                               KORAN SINDO, 27 Desember 2017

                                                           

Di ujung 2017 Mahkamah Konstitusi (MK) mengeluarkan putusan penting atas pengujian konstitusionalitas delik kesusilaan yang terkandung di dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), yakni Pasal 284 (perzinaan), Pasal 285 (perkosaan), dan Pasal 292 (perbuatan cabul). Para pemohon dalam perkara ini pada intinya menginginkan agar MK melakukan perluasan cakupan dan ruang lingkup serta mengubah jenisjenis perbuatan yang dapat dipidana dalam ketiga pasal tersebut. Pertama, para pemohon meminta agar perzinaan yang dapat dipidana mencakup seluruh perbuatan persetubuhan antara laki-laki dan perempuan, baik yang terikat maupun tidak terikat dalam suatu perkawinan yang sah. Kedua, para pemohon meminta agar pemerkosaan yang dapat dipidana mencakup kekerasan ataupun ancaman kekerasan untuk bersetubuh tidak hanya kepada perempuan, namun juga terhadap laki-laki. Ketiga, para pemohon meminta agar perbuatan cabul yang dapat dipidana mencakup setiap perbuatan cabul yang dilakukan oleh orang dari jenis kelamin yang sama, bukan hanya terhadap anak di bawah umur, namun juga orang dewasa. Setelah melewati proses pemeriksaan persidangan dan pembuktian yang cukup panjang, MK mengeluarkan putusan Nomor 46/PUU-XIV/2016 pada 14 Desember dengan amar menolak permohonan para pemohon tersebut. Alasannya, apabila menyangkut perluasan norma hukum pidana, MK tidak dapat memasuki wilayah kebijakan pidana atau politik hukum pidana (criminal policy ). Alasannya, hal demikian merupakan kewenangan eksklusif pembentuk undang-undang. Dengan kata lain, MK sebagai lembaga yudikatif tidak ingin mengambil alih kewenangan DPR dan pemerintah sebagai pembentuk undang-undang berkenaan dengan politik hukum pidana berupa perluasaan perbuatan yang dapat dipidana atau kriminalisasi. Kesalahpahaman Entah dari mana sumber dan asalnya, setelah keluarnya putusan MK, tiba-tiba merebak pemberitaan di berbagai media cetak dan elektronik dengan headline yang cukup provokatif. Misalnya, “MK Legalkan Zina dan LGBT”, “MK: Kumpul Kebo dan LGBT Tak Bisa Dipidana”, dan “MK Tolak Gugatan Legalitas LGBT”. Padahal, jika kita membaca secara cermat pertimbangan dan amar putusan MK, tak ada satu pun kata LGBT atau “kumpul kebo” disebutkan di dalamnya. Apalagi perintah untuk melegalkan atau mengizinkannya. Kesalahpahaman terhadap putusan MK ini menjadi semakin serius, tatkala banyak masyarakat terpelajar dan kalangan nonhukum yang turut memberikan komentar, tanpa sedikit pun memahami atau setidak-tidaknya membaca isi dari putusan tersebut. Bagai efek bola salju, kesalahpahaman ini kemudian menjadi viral melalui aplikasi media sosial dan jaringan komunikasi. Akibatnya, berita dan komentar yang sempat terlanjur “dipercaya” oleh publik justru mengaburkan substansi dan arah dari putusannya itu sendiri. Secara jelas tertuang dalam putusan tersebut (halaman 452), MK sebenarnya tidak menolak gagasan pembaruan yang disampaikan oleh para pemohon. MK juga tidak berpendapat bahwa norma hukum pidana yang diujimaterikan tersebut sudah lengkap. Namun, untuk melengkapi norma kesusilaan tersebut, sepenuhnya menjadi kewenangan pembentuk undang-undang, yakni DPR dan pemerintah melalui kebijakan pidana (criminal policy ). Oleh karena keprihatinan para pemohon dan para hakim konstitusi pada dasarnya sama, MK secara tersirat juga menyarankan agar gagasan pembaruan yang diajukan oleh para pemohon tersebut diajukan kepada pembentuk undangundang. Gagasan ini seharusnya pun akan menjadi masukan yang sangat penting dalam proses perumusan revisi normanorma kesusilaan di dalam KUHP yang baru (halaman 453). Perbedaan Paradigma Putusan yang dihasilkan dari proses persidangan terbanyak dalam sejarah berdirinya MK ini, yakni sejumlah 21 (dua puluh satu) kali persidangan, tidak bulat seutuhnya. Empat orang hakim konstitusi menyampaikan pendapat berbeda (dissenting opinions ) dengan mayoritas lima orang hakim konstitusi lainnya. Perbedaannya pokoknya terletak pada isu konstitusional, apakah MK berwenang untuk memberikan perluasan dan perumusan baru terhadap tindak pidana? Dengan menggunakan paradigma “aktivisme yudisial” (judicial activism ), empat orang hakim mengatakan MK dapat melakukan perluasan dan perumusan tindak pidana, manakala norma tersebut mereduksi atau bertentangan dengan nilai agama. Sementara mayoritas hakim lainnya menggunakan paradigma “pembatasan yudisial” (judicial restraint ). Artinya, mereka berpandangan MK sebagai lembaga yudikatif harus membatasi dan mengendalikan diri untuk tidak bertindak sebagai parlemen kecil (miniparliament ) yang mengambil kewenangan legislatif (DPR dan pemerintah) dalam membuat kebijakan pidana. Pertimbangan yang sama ini juga pernah dituangkan dalam perkara sejenis beberapa bulan sebelumnya (vide putusan Nomor 132/PUU-XIII/2015, 5 April 2017). Dalam putusan tersebut, MK secara bulat menolak permohonan untuk memperluas delik pencabulan. Perbedaan kedua pandangan di atas lebih terletak pada perbedaan kacamata paradigma atau pendekatan yang digunakan oleh para hakim dalam memutus perkara tersebut. Hal yang perlu dicatat, putusan MK ini sama sekali tidak memutuskan persoalan tentang konstitusionalitas dan legalitas LGBT atau “Kumpul Kebo”. Sehingga, sangat disayangkan ketika tanpa pemahaman terhadap putusan yang memadai, masyarakat awam maupun terpelajar ramai-ramai menuding MK dan para hakimnya dengan penuh syak wasangka. Apalagi, putusan MK yang disalahpahaminya tersebut, langsung dikait-kaitkan dengan penyebab bencana gempa bumi yang terjadi di Tasikmalaya belum lama ini.?  ●

Berhenti Menyalahkan Putusan MK

Berhenti Menyalahkan Putusan MK Abdul Ghoffar  ;  Peneliti Mahkamah Konstitusi

                                                 DETIKNEWS, 20 Desember 2017

                                                           

Persoalan zina dan LGBT menutup akhir tahun 2017 ini. Melalui putusan Nomor 46/PUU-XIV/2016, Mahkamah Konstitusi (MK) menjadi bulan-bulanan di media sosial. "Serangan" tidak sebatas pada institusi, tapi juga pada diri individu para hakimnya. Mereka dinilai pro terhadap perzinaan dan LGBT (lesbian, gay, biseksual, dan transgender). Lalu, apa sebenarnya yang terjadi? Pemohon dalam putusan tersebut ingin agar MK melakukan kebijakan pidana (criminal policy) dalam pengertian merumuskan perbuatan yang sebelumnya bukan merupakan perbuatan yang dapat dipidana, menjadi pidana. Setidaknya ada tiga hal yang diminta. Pertama, zina, sebagaimana diatur dalam Pasal 284 KUHP, akan mencakup seluruh perbuatan persetubuhan antara laki-laki dan perempuan yang tidak terikat dalam suatu ikatan perkawinan yang sah. Kedua, pemerkosaan, sebagaimana diatur dalam Pasal 285 KUHP, akan menjadi mencakup semua kekerasan atau ancaman kekerasan untuk bersetubuh, baik yang dilakukan oleh laki-laki terhadap perempuan maupun yang dilakukan oleh perempuan terhadap laki-laki. Ketiga, perbuatan cabul, sebagaimana diatur dalam Pasal 292 KUHP, akan menjadi mencakup setiap perbuatan cabul oleh setiap orang dengan orang dari jenis kelamin yang sama, bukan hanya terhadap anak di bawah umur. Dalam putusannya, MK secara tegas menyatakan bahwa (lihat halaman 452-453) seluruh pertimbangan yang telah disampaikan dalam putusan tersebut, bukan berarti MK menolak gagasan "pembaruan" para pemohon sebagaimana tercermin dalam dalil-dalil permohonannya. Bukan pula berarti MK berpendapat bahwa norma hukum pidana yang ada dalam KUHP, khususnya yang dimohonkan pengujian oleh pemohon, sudah lengkap. Menurut MK, perihal perlu atau tidaknya dilengkapi, hal itu sepenuhnya merupakan kewenangan pembentuk UU melalui kebijakan pidana yang merupakan bagian dari politik hukum pidana. Oleh karena itu, gagasan pembaruan yang ditawarkan oleh pemohon seharusnya menjadi masukan penting bagi pembentuk UU dalam proses penyelesaian perumusan KUHP yang baru. Inilah poin penting yang harus menjadi mula dari diskusi ini. Bahwa MK tidak mau masuk pada wilayah pembuat UU. Bahwa membuat aturan hukum yang sifatnya memidakan adalah ranahnya pembentuk UU. Ini adalah soal pilihan. MK sudah berkomitmen hal demikian adalah ranahnya lembaga pembentuk UU. Putusan tersebut sejatinya konsisten dengan beberapa putusan sebelumnya. Seperti, misalnya, putusan Nomor 132/PUU-XIII/2015 tentang pengujian Pasal 296 dan Pasal 506 KHUP, yang mana MK berpendapat bahwa merumuskan tindak pidana baru yaitu yang semula perbuatan itu bukan perbuatan pidana sehingga tidak dapat dipidana menjadi perbuatan pidana yang sanksi/ancaman pidananya berupa perampasan kemerdekaan orang harus mendapat persetujuan rakyat, yang dalam hal ini direpresentasikan oleh pembentuk UU (DPR dan Presiden), adalah kewenangan pembentuk UU. Berbeda halnya jika meniadakan suatu pidana. Dalam beberapa kali kesempatan, MK meniadakan unsur pidana dalam UU. Misalnya, dalam putusan 95/PUU-XII/2014 yang mana MK meniadakan unsur pidana terhadap orang-orang yang sudah turun temurun hidup di sekitar kawasan hutan untuk mengambil kayu dan menggembalakan ternaknya. Mereka tidak boleh dipidana. Sebelumnya, berdasarkan Pasal 50 ayat 3 huruf e UU Nomor 18 Tahun 2013 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Perusakan Hutan, mereka bisa dikenakan sanksi pidana. Kompleksitas Zina Sekarang kita berandai-andai. Misalnya, makna zina tersebut dimaknai seperti yang dimintakan oleh pemohon, lalu apakah persoalan akan selesai di situ? Menurut saya tidak. Justru hal demikian akan berpotensi mengkriminalisasi banyak pasangan yang perkawinannya belum dianggap sah oleh negara. Sebagai contoh, terhadap para pasangan dari kelompok penghayat kepercayaan yang sampai saat ini masih banyak perkawinannya yang belum diakui sebagai perkawinan yang sah. Begitu juga dalam hal perkawinan siri, atau poligami, yang belum dicatatkan secara resmi. Menurut agama dan keyakinannya, pernikahan ini sah di hadapan Tuhan. Tapi, karena tidak atau belum dicatatkan, pasangan ini melanggar UU Pernikahan dan KUHP setelah Putusan MK (misalnya putusannya tersebut mengabulkan). Di mata negara, pasangan ini telah melakukan perzinahan dan harus dilakukan pemidanaan. Kasus pernikahan yang belum dicatatkan seperti ini jumlahnya tidak sedikit. Berdasarkan hasil penelitian sebuah konsorsium yang terdiri dari peneliti-peneliti sosial di Kemitraan Australia-Indonesia untuk Keadilan, Puskapa UI, PEKKA, dan Lembaga Penelitian Semeru bekerja sama dengan Bappenas, Mahkamah Agung, Kementerian Dalam Negeri, dan Kementerian Agama yang diterbitkan pada 2014 diketahui bahwa ada sekitar 2 juta pasangan yang berada dalam perkawinan tanpa memiliki akta nikah atau buku nikah. Mayoritas mereka dari keluarga miskin. Hal lain lagi yang harus dipertimbangkan adalah adanya potensi kriminalisasi terhadap korban perkosaan atau pencabulan. Dalam hal, misalnya, pengakuan pelaku yang menyatakan bahwa tindakan tersebut dilakukan suka sama suka, yang pelakunya masih usia sekolah. Apakah kita akan mengantar mereka semua ke penjara? Padahal mereka masih butuh untuk melanjutkan sekolahnya. Siapkah kita menghadapi hal-hal seperti ini? Seberapa banyak bangunan penjara yang harus disiapkan? Pertanyaan-pertanyaan tersebut membuktikan bahwa persoalan ini tidak sepele. Ini adalah persoalan rumit yang harus diselesaikan oleh pembentuk UU. Sebab perlu dilakukan penyelarasan atas berbagai peraturan yang terkait dengan hal tersebut. Itu tentunya akan sangat sulit jika dilakukan oleh lembaga peradilan seperti MK. Mengapa? Sebab, lembaga peradilan bersifat pasif. Ia tidak dibenarkan mencari-cari perkara, atau menyuruh-nyuruh orang untuk berperkara. Oleh karenanya, sudah seharusnya kita menyudahi menyalahkan putusan MK. Tidak ada yang salah dengan putusan itu. Bahkan sebagaimana press release yang disampaikan oleh MK beberapa waktu yang lalu, seluruh Hakim Konstitusi mempunyai concern yang sama terhadap fenomena yang dipaparkan pemohon. Hanya saja lima orang Hakim Konstitusi berpendapat bahwa substansi permohonan dimaksud sudah menyangkut perumusan delik atau tindak pidana baru yang mengubah secara mendasar baik subjek yang dapat dipidana, perbuatan yang dapat dipidana, sifat melawan hukum perbuatan tersebut, maupun sanksi/ancaman pidananya, sehingga hal itu sesungguhnya telah memasuki wilayah "criminal policy" yang kewenangannya ada pada pembentuk UU (DPR dan Presiden). Lebih lanjut dikatakan bahwa MK juga concern terhadap fenomena sosial yang dikemukakan oleh pemohon dalam putusan itu. MK juga sudah menegaskan agar langkah perbaikan perlu dibawa ke pembentuk UU untuk melengkapi pasal-pasal yang mengatur tentang delik kesusilaan tersebut. Dan, yang tidak kalah penting dari itu semua, tidak ada satu kata pun dalam amar putusan dan pertimbangan MK yang menyebut istilah LGBT, apalagi dikatakan melegalkannya. MK lagi-lagi hanya menyatakan sebaiknya persoalan tersebut dibawa ke pembentuk UU. Bukan melalui ketok palu hakim. So, untuk kalian yang masih suka menyalahkan, suka mencaci maki, sudahilah! Ini bulan Desember, mari kita tutup tahun ini dengan penuh keceriaan, penuh suka cita menatap tahun depan dengan penuh harapan dan semangat. Bukankah setiap agama juga mengajarkan kepada kita untuk saling menyayangi? Salam! ●

Zina, LGBT, dan Putusan MK

Zina, LGBT, dan Putusan MK M Ilham Hermawan ;   Pengajar Hukum Tata Negara Fakultas Hukum Universitas Pancasila

                                                 DETIKNEWS, 19 Desember 2017

                                                           

Vonis Mahkamah Konstitusi (MK) terhadap perkara 46/PUU-XIV/2016 secara nyata dan gamblang tidak dapat disimpulkan bahwa MK mendukung zina dan LGBT. Pernyataan dari berbagai pihak bahwa 5 (lima) hakim yang menolak perkara tersebut mendukung zina dan LGBT, patut untuk diluruskan. Karena titik masalahnya bukan di situ; vis a vis yang terjadi di antara para hakim MK (5 vs 4) terletak dari keberanian mereka untuk mengeluarkan putusan yang membentuk norma baru, atau yang sering disebut dengan positive legislator. Secara normatif telah jelas bahwa hanya ada 3 (tiga) jenis putusan MK yakni permohonan tidak dapat diterima, permohonan dikabulkan, dan permohonan ditolak. Tapi, secara teoritis dan praktis terdapat jenis putusan lainnya yakni membentuk norma. Jenis putusan ini telah tumbuh dan hidup di MK; para hakim sebenarnya telah lama mengamini keberadaan jenis putusan ini. Tapi, pada perkara ini MK menyandarkan diri secara tegas pada pendapat bahwa MK tidak dapat membentuk norma. Suatu pernyataan yang berbeda arah dengan apa yang telah MK yakini selama ini. Jika ditelisik, pertentangan negative legislator dengan positive legislator sudah terjadi sejak MK "ada". Bahkan perdebatan ini telah menjalar ke ruang-ruang lainnya. Sebut saja di ruang DPR, sebagian mereka menilai bahwa MK selama ini kebablasan. Keluar dari khitah pembentukannya yakni mengambil fungsi DPR sebagai pembentuk undang-undang. Dan, kenyataannya MK tetap pada keyakinannya, bahkan MK berdalil bahwa adanya putusan yang bersifat positive legislator dalam rangka mewujudkan keadilan substantif. Suatu jargon yang selama ini melekat pada toga para hakim MK. Tapi, kenyataannya berubah. Lima hakim dalam putusan tersebut berpendapat bahwa "Secara doktriner, pembentukan Mahkamah Konstitusi dimaksudkan untuk memiliki kewenangan sebagai negative legislator. Artinya, Mahkamah Konstitusi hanya dapat membatalkan undang-undang dan tidak dapat mengambil kewenangan parlemen dalam membuat undang-undang atau peraturan." Tentu pendapat ini secara jelas dan gamblang dapat dinilai melawan laju air yang selama ini diciptakan oleh MK sendiri. Cara berpikir 5 (lima) hakim MK, persis seperti yang disuarakan oleh para pengkritik MK selama ini. Mereka —para pengkritik— berpendapat positive legislator bertentangan dengan demokrasi; dinilai bertentangan dengan pertanggungjawaban atas pemilih. Hal ini berakar pada asumsi bahwa mayoritas merupakan sumber utama dari pembuatan peraturan yang sah dalam demokrasi yang terletak pada kehendak mayoritas rakyat atau perwakilan yang dipilih. Mereka lupa bahwa esensi dari demokrasi adalah setiap orang harus diperlakukan dengan perbuatan dan rasa hormat yang sama. Konsepsi demokrasi memang memerlukan prosedur mayoritas tetapi juga memerlukan adanya kepedulian terhadap status yang sama terhadap setiap warga negara. Jadi tidak terdapat alasan bahwa prosedur non-mayoritas tidak dapat digunakan pada keadaan khusus, ketika hal ini akan lebih melindungi atau meningkatkan status persamaan yang menjadi esensi dari demokrasi itu sendiri. Maka, pembentukan norma (positive legislator) oleh MK harus dilihat tidak hanya sebagai sah secara demokratis, tetapi sebenarnya berpotensi memperkuat demokrasi. Bahkan postivie legislator memainkan peran protektif dalam mengamankan cita-cita moral tertentu dari mayoritarianisme untuk memastikan nilai-nilai fundamental, dan menjamin hak-hak individu. Maka, argumentasi 5 (lima) hakim yang membatasi bahwa positive legislator tidak dapat dilakukan ketika menyangkut norma hukum pidana, tidaklah tepat. Kebutuhan positive legislator bukan kebutuhan yang parsial. Positive legislator lebih melihat bahwa hakim harus memiliki "gagasan keadilan substantif yang berubah mengikuti masyarakat." Hakim harus dapat menyesuaikan hukum ke dalam perkembangan yang baru. Jadi titik tekannya pada kepatuhan terhadap pencarian nilai-nilai fundamental, guna kepentingan keadilan dalam masyarakat. Hal ini persis yang dinyatakan oleh 4 (empat) hakim dalam dissenting opinion yakni "positive legislator dengan memperluas ruang lingkup suatu tindak pidana (strafbaar feit) dapat dilakukan. Manakala norma undang-undang secara nyata mereduksi dan bahkan bertentangan dengan nilai agama dan sinar ketuhanan yang pada dasarnya bersifat 'terberi' (given) bagi ketertiban dan kesejahteraan kehidupan manusia." Suatu pendapat yang patut diberi apresiasi. Karena seyogianya hakim harus mampu menggali nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat. Maka jelas permasalahannya bukan pro dan kontra terhadap zina dan LGBT, tapi soal cara bernalar yang ada di belakang para hakim. Bagi hakim yang memiliki keyakinan judicial restraint maka akan membaca hukum secara deduktif dan tertutup. Tapi, bagi hakim yang memiliki keyakinan moral reading of the constitution maka akan membaca hukum secara terbuka dan progresif. Ironisnya cara bernalar 5 (lima) hakim tersebut dilihat oleh masyarakat umum dari perdebatan zina dan LGBT. Maka wajar jika terdapat suara yang cukup keras bahwa MK mendukung zina dan LGBT. Secara ekstrem mereka menyatakan bahwa 5 (lima) hakim yang menolak perkara tersebut pro zina dan LGBT. ●

Pertarungan Logika dan Konstruksi Batas Kewenangan MK

Pertarungan Logika dan Konstruksi Batas Kewenangan MK A Irmanputra Sidin ;  Founder Law Firm A. Irmanputra Sidin & Associates

                                                 REPUBLIKA, 17 Desember 2017

                                                           

Keluarnya Putusan MK yang menolak gugatan pemohon dalam perkara PUTUSAN Nomor 46/PUU-XIV/2016 langsung kemudian disambut public bahwa MK seolah melegalkan LGBT. Hal ini perlu diluruskan, karena bisa menimbulkan kesalahpahaman yang fundamental. Perlu diketahui bahwa perkara ini adalah permohonan kepada MK, pada intinya adalah meminta penafsiran menyangkut masalah : 1.    Zina, sebagaimana diatur dalam Pasal 284 KUHP, akan menjadi mencakup seluruh perbuatan persetubuhan antara laki-laki dan perempuan yang tidak terikat dalam suatu ikatan perkawinan yang sah; 2.    Pemerkosaan, sebagaimana diatur dalam Pasal 285 KUHP, akan menjadi mencakup semua kekerasan atau ancaman kekerasan untuk bersetubuh, baik yang dilakukan oleh laki-laki terhadap perempuan maupun yang dilakukan oleh perempuan terhadap laki-laki; 3.    Perbuatan cabul, sebagaimana diatur dalam Pasal 292 KUHP, akan menjadi mencakup setiap perbuatan cabul oleh setiap orang dengan orang dari jenis kelamin yang sama, bukan hanya terhadap anak di bawah umur; Dari konstruksi perkara diatas memang hal yang menarik untuk dikabulkan atau sebaliknya. MK memang sudah lebih 10 tahun menerapkan putusan yang disebut konstitusional bersyarat atau inkonstitusional bersyarat terhadap suatu undang-undang. Putusan seperti ini bukanlah mengambil alih kewenangan pembentuk undang-undang namun putusan seperti ini tujuannya adalah guna memberikan jaminan kepastian hokum terhadap  sebuah norma, agar tidak menimbulkan multi interpretasi sehingga merugikan warga Negara, badan hokum hingga lembaga Negara dalam pelaksanaaanya. Putusan bersyarat ini adalah paling realistis kebutuhan konstitusionalnya, karena biasanya pergolakan politik dibalik pembentuk undang-undang sering menimbulkan kompromi norma bahkan “plintiran” norma, yang ujungnya ketidakpastian. Penyebab lain putusan bersyarat bisa juga karena ketertinggalan sebuah norma oleh suatu keadaan atau tidak simetris dengan yang lainya, sehingga juga menimbulkan ketidakpastian hokum. Cara paling konstitusional menyelesaikannya bukanlah dengan membabat habis norma itu karena secara diametral norma itu tidak terang-terangan bertentangan UUD 1945 namun tidak memberikan kepastian makna. Solusinya adalah memberikan pemaknaan konstitusional akan norma itu guna kepastian hokum sebagai jaminan Negara hokum (Pasal 1 UUD 1945). Pengujian pasal diatas, memang memiliki argumentasinya sendiri, karena alasan untuk menolak bisa terbangun bahwa permohonan diatas adalah kebijakan kriminalisasi terhadap sebuah perbuatan yang sebelumnya bukan kriminal sementara guna menentukan perbuatan itu kriminal atau tidak, ada pada konstruksi bangunan prinsip daulat rakyat bukan pada rekayasa hakim di pengadilan. Argumentasi ini akan bersandar pada asas legalitas, sehingga kemudian, MK bisa saja menolaknya, karena mengangggap bahwa pemaknaaan dalam lapangan hokum pidana  seperti ini bukan kewenangan MK karenanya tidak dapat menggunakan instrument konstitusional bersyarat atau inkonstitusional bersyarat. Bagaimanapun lapangan hokum pidana yang berakibat dikurangi bahkan dicabut kebebasan dan hak hidup orang harus bersumber pada konstruksi daulat rakyat, yaitu harus perumusan undang-undang tertulis  secara ketat, jelas dan tegas (lex stricta, lex scripta). Dilain pihak,  pendapat lain jikalau  mendukung permohonan ini adalah bangunan argumentasi yang tidak kalah logisnya dengan menyatakan bahwa perbuatan zina , pemerkosaan, perbuatan cabul seperti kehendak makna pemohon diatas  adalah memang sejak dulu adalah kejahatan, berdasarkan nilai moral dan agama (mala in se),  bukanlah kejahatan baru yang diciptakan  karena kebutuhan negara (mala in prohibita). Oleh karenanya ketika bukan kejahatan baru, maka hal tersebut bisa masuk pada kondisi pemaknaan MK terhadap pasal yang diuji yaitu konstitusional atau inkonstitusional bersyarat. Oleh karena dua argumentasi diatas, terjadi pertarungan  logis konstitusional sangat ketat ternyata pada saat pengambilan putusan, karena Arief Hidayat (Ketua MK), Anwar Usman (Wakil Ketua MK)  yang biasanya sering berada pada posisi mayoritas malah berada pada posisi minoritas (pendapat berbeda) bersama dengan  Hakim Konstitusi Wahiduddin Adams, dan Hakim Konstitusi Aswanto yaitu mengabulkan permohonan dengan basis argumentas mendukung diatas. Namun pilihan putusan Mayoritas yaitu Hakim Konstitusi Saldi Isra, I Dewa Gede Palguna, Maria Farida, Soehartoyo dan Manahan Sitompul, berargumentasi tidak melakukan perluasan makna criminal suatu perbuatan karena hal tersebut sepenuhnya wewenang DPR dan Presiden. Oleh karenanya putusan ini sesungguhnya hanya berisi “kemenangan mayoritas”  pertarungan logika konstruksi batas kewenangan MK dalam membentuk kebijakan hukum pidana, bukan yang lain. ●

Jangan Salah Paham Putusan MK tentang LGBT

Jangan Salah Paham Putusan MK tentang LGBT Fajri Matahati Muhammadin ;  Dosen pada Departemen Hukum Internasional, Fakultas Hukum, Universitas Gadjah Mada

                                                 REPUBLIKA, 15 Desember 2017

                                                           

Ketika kita mendengar bahwa kemarin Mahkamah Konstitusi (MK) menolak permohonan untuk mengkriminalisasi Lesbian gay, biseksual, dan transgender (LGBT) dan pasangan kumpul kebo, banyak dari kita yang kemudian ramai sekali mengatakan "rezim ini melegalkan LGBT/kumpul kebo!". Sebagian lain malah berteriak "Ini hari yang bagus untuk HAM!". Padahal, kalau kita mempelajari lagi cakupan fungsi dan kewenangan MK, mungkin kita akan mendapatkan jawaban yang berbeda. Sebagai pembuka, mungkin perlu disampaikan dulu bahwa tidak ada legalisasi LGBT (khusus Transeksual ada syaratnya) atau kumpul kebo. Hanya saja, tidak ada yang secara mengkriminalisasi mereka secara categorical (baru pidana kalau misalnya kepada anak di bawah umur atau dengan paksaan). Sudah lama seperti ini, sehingga tidak ada cerita legalisasi apalagi oleh MK yang literally baru kemarin berbicara. Sesuai Pasal 24C UUD 1945, MK berwenang salah satunya untuk menguji sebuah Undang Undang (UU) terhadap UUD 1945. Maksudnya adalah ketika ada yang merasa bahwa sebuah UU (baik sebagian maupun seluruhnya) bertentangan dengan UUD 1945 maka ia bisa mengajukannya ke MK untuk membatalkannya. Jika MK berpendapat bahwa UU tersebut melanggar UUD 1945 alias 'inkonstitusional', maka UU tersebut (atau sebagian pasalnya) bisa dibatalkan. Nah, salah satu bid'ah yang dilakukan oleh MK adalah bahwa ia bisa memutus sebuah UU (atau sebagian pasalnya) adalah conditionally constitutional/inconstitutional, alias 'konstitusional/inkonstitusional bersyarat'. Maksudnya adalah bahwa sebuah pasal UU tidak serta merta dibatalkan, tapi sebuah makna atau penafsiran tertentu dipaksakan kepadanya melalui putusan MK. Misalnya adalah dalam Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010 kasus Machicha Mochtar soal anak luar kawin. Dalam putusan tersebut, UU No. 1 tahun 1974 tentang Perkawinan, pada Pasal 43(1) berbunyi: “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya." Oleh MK, diputus bahwa pasal ini konstitusional bersyarat. Khususnya, pasal ini konstitusional hanya bila ditafsirkan seperti ini: "Anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya" (Putusan hlm 37, Amar Putusan butir 3). Jika ditafsirkan lain maka inkonstitusional. Nah dalam kasus LGBT dan kumpul kebo ini, silahkan unduh Putusan MK Nomor 46/PUU-XIV/2016, lalu langsung merujuk pada Pertimbangan Mahkamah terhadap pokok perkara, khususnya butir [3.12] dan seterusnya (halaman 430 dan seterusnya). Ternyata sulit ditemukan ada justifikasi terhadap LGBT dan kumpul kebo, apalagi mengatakan bahwa itu harus dilegalisasi! MK mempertimbangkan bahwa permohonan untuk mengkriminalisasi LGBT dan Kumpul Kebo adalah memperluas pasal dengan terlalu jauh sehingga membentuk rumusan pidana yang baru. Maka dari itu, ini sudah bukan lagi termasuk ke dalam cakupan kewenangan Mahkamah Konstitusi. Terlebih lagi, ini adalah konteks hukum pidana. Dalam hukum pidana, berlaku asas yang disebut dengan Asas Legalitas. Menurut asas ini, tidak boleh mempidana seseorang kecuali dengan hukum yang telah dibuat sebelum terjadinya perbuatan pidana tersebut. Memang putusan MK ini adalah dianggap setara dengan UU, tapi dalam hal membatalkan atau setidaknya barangkali dalam menafsirkan. Kalau untuk membuat norma baru, apalagi norma hukum pidana, ini tidak bisa dilakukan oleh MK. Karena itulah, MK mengatakan bahwa perkara ini adalah ranah kewenangan legislator untuk merumuskannya. Ini hanya masalah forum saja, yang memang bisa dikatakan 'masalah teknis'. Ini adalah logika yang sama misalnya kenapa sidang tilang kendaraan tidak bisa dilakukan di Pengadilan Agama, kenapa sidang kasus korupsi tidak bisa di Pengadilan TUN, kenapa nggak bisa gugat cerai di International Criminal Court, dan lain sebagainya. Tentu hal ini tidak disetujui oleh sebagian hakim MK. Sebagaimana kita ketahui, dari sembilan hakim ternyata keputusannya tidak mutlak melainkan 5 versus 4, artinya ini memang berat sekali kasusnya (silahkan lihat putusan halaman 453 dan seterusnya untuk pertimbangan hakim yang berpendapat berbeda). Jadi secara akademis perdebatan bisa panjang. Terlepas dari kita setuju atau tidaknya terhadap mayoritas MK, tetapi setidaknya ini bukan masalah apakah para hakim merasa bahwa LGBT dan kumpul kebo adalah perbuatan yang baik dan harus dilegalisasi. Semoga penjelasan ini bisa membantu semuanya memahami masalah. ●