Perjanjian Investasi dan Gugatan Investor

Perjanjian Investasi dan Gugatan Investor Muhammad Iqbal Hasan ;    Pemerhati Hukum Investasi Internasional; Kandidat Doktor Ilmu Hukum UPH

                                                     KOMPAS, 15 Februari 2018

                                                           

Akhir-akhir ini muncul kekhawatiran dari sebagian masyarakat mengenai gugatan investor asing melalui perjanjian investasi internasional, baik yang berbentuk perjanjian investasi bilateral maupun bab investasi pada kesepakatan perdagangan bebas (FTA)/Kesepakatan Kemitraan Ekonomi Komprehensif (CEPA). Lebih khusus mereka menolak pasal yang memungkinkan investor menggugat pemerintah di arbitrase internasional, yaitu pasal Investor State Dispute Settlement (ISDS). Perlindungan investor Saya tidak tahu persis apakah mereka memahami bahwa ISDS sudah diatur dalam UU No 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal? Tepatnya Pasal 32 Ayat 4. Pertanyaannya, kenapa pasal perjanjian dikritisi, tetapi pasal pada undang-undang tidak? ISDS memang menjadi masalah dan kekhawatiran bagi negara tuan rumah di mana pun. Namun, di saat yang sama, ISDS merupakan salah satu fitur utama perlindungan investor asing dalam perjanjian investasi. Jumlah pasal pengaturan ISDS bahkan bisa sampai separuh dari isi keseluruhan bab investasi. ISDS bukan hanya vital dalam pelaksanaan, melainkan juga sering jadi penentu dalam proses perundingan perjanjian investasi. ISDS diyakini dapat memberikan rasa aman kepada investor asing. Lalu, apakah perjanjian investasi bisa atraktif tanpa ISDS? Jawabannya, bisa, jika yang membuat perjanjian adalah dua negara yang hukum nasionalnya sudah sama-sama baik dan bisa dipercaya investor. Contohnya, Australia-Japan FTA. Sebaliknya, rasanya sulit mengharapkan ada negara pengekspor modal yang mau membuat perjanjian investasi dengan Indonesia tanpa pasal ISDS mengingat hukum di negeri ini masih tanda tanya (kalau tak mau dibilang buruk). Sebenarnya yang paling perlu dikhawatirkan bukanlah pasal ISDS, melainkan penyebab utama terjadinya suatu gugatan. Gugatan bisa terjadi karena dua keadaan. Pertama, karena kesalahan pemerintah. Jika pemerintah melakukan hal yang secara nyata mencurangi hak investor, gugatan akan sangat mungkin terjadi. Kedua, itikad buruk investor dalam menggugat pemerintah. Termasuk dalam gugatan ini adalah frivolous claim (gugatan tanpa dasar), di mana Indonesia sudah beberapa kali mengalaminya. Harus juga dipahami bahwa ISDS adalah salah satu bagian atau konten dari perjanjian. Bagian lainnya yang sama pentingnya adalah kewajiban substantif, baik terkait nasionalisasi, repatriasi, nondiskriminasi, atau lainnya. Prinsipnya, pelanggaran atas kewajiban substantif inilah yang membawa kepada ISDS. Berdasarkan statistik, pasal yang paling sering digugat dan dimenangi investor asing adalah pasal terkait perlakuan fair dan adil (fair and equitable treatment), diikuti pengambilalihan tak langsung (indirect expropriation). Maka, pasal-pasal itu harus dirumuskan dengan cermat dan hati-hati untuk mengurangi kemungkinan pelanggaran oleh pemerintah yang berujung ke ISDS. Memiliki banyak investor dari negara maju pun tak otomatis membuat Indonesia rentan digugat. Faktanya, negara-negara juara realisasi investasi di Indonesia, seperti Jepang dan Singapura, ternyata bukan negara yang investornya dikenal suka menggugat negara tuan rumah. Berdasarkan data UNCTAD, Jepang dan Singapura hanya pernah menggugat negara tuan rumah masing-masing dua dan empat kali. Namun, harus diwaspadai, dua gugatan Jepang itu terjadi pada 2015 dan 2016. Artinya, bisa jadi ini tren baru investor Jepang. Perhatikan juga, dua dari empat gugatan Singapura ditujukan ke Indonesia. Potensi gugatan Gugatan investor asing tak hanya dihadapi negara berkembang atau pengimpor modal. Negara seperti AS dan Kanada termasuk banyak digugat, masing-masing sudah 26 dan 16 kali digugat.  Bandingkan dengan Indonesia yang baru tujuh kali digugat. Hal ini menunjukkan banyak sekali variabel yang menyebabkan suatu negara digugat oleh investor yang beroperasi di wilayahnya. Berhati-hati dengan ISDS memang sangat perlu, tetapi jangan sampai menjadi kekhawatiran tak berdasar. Setiap negara mitra dan setiap perjanjian memiliki keunikan, risiko, dan masalah berbeda. Maka, analisis untung rugi pembuatan perjanjian harus dilakukan kasus per kasus sehingga pemerintah bisa menilai perlu atau tidaknya mengatur ISDS. Australia telah melakukan ini dengan mengatur ISDS pada perjanjian dengan Korea Selatan, tetapi tidak dengan Jepang. Saat ini sudah banyak contoh atau alternatif cara perumusan ISDS yang lebih aman, termasuk untuk menghadapi frivolous claim. Dalam kondisi tertentu, ISDS bahkan lebih baik diatur dengan detail daripada tidak diatur sama sekali. Maka, hendaknya kita tak serta-merta alergi dengan ISDS sebelum kita lihat dahulu isinya pasal per pasal secara detail. Pada akhirnya, mulailah juga berpikir bagaimana caranya membuat ISDS menjadi sesuatu yang bermanfaat bagi Indonesia. Sebagai contoh, saat ini pelaku usaha Indonesia sudah mulai ekspansi ke luar negeri, baik berupa investasi langsung maupun investasi portofolio. Dalam hal ini ISDS menjadi nyata manfaatnya bagi Indonesia, yaitu untuk melindungi investor Indonesia yang berinvestasi di luar negeri. ●

Setelah Kasus Churchill

Setelah Kasus Churchill Muhammad Iqbal Hasan  ;   Pemerhati Hukum Investasi Internasional; Kandidat Doktor Ilmu Hukum pada Universitas Pelita Harapan

                                                        KOMPAS, 21 April 2017

http://print.kompas.com/baca/opini/artikel/2017/04/21/Setelah-Kasus-Churchill

                                                                                                                                                           

Pada 6 Desember 2016, Indonesia mendapat berita gembira menyusul kemenangan atas gugatan Churchill dan Planet Mining di arbitrase internasional ICSID. Namun, di luar itu, banyak hikmah dan pelajaran dapat dipetik dari kasus ini. Kasus tersebut sebenarnya kasus lama. Tahun 2010, Churchill menggugat Pemerintah Indonesia melalui PTUN atas pembatalan izin usaha pertambangan oleh bupati, tetapi gagal. Upaya hukum terus dilanjutkan Churchill hingga kasasi di Mahkamah Agung, dan hasilnya tetap sama. Sampai akhirnya Churchill membawa kasus ini ke forum arbitrase International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), yang hasilnya gugatan mereka tak dapat diterima (inadmissible). Gugatan kandas karena terbukti dokumen yang diajukan penggugat ternyata dokumen yang telah dipalsukan. Sebelum kasus ini putus, Indonesia juga baru menang di ICSID atas gugatan Rafat Ali Rizvi (kasus Century). Kemenangan beruntun ini merupakan tren yang baik, yang bisa memberikan pesan kepada dunia internasional bahwa Indonesia sebenarnya tidak pernah melakukan hal yang merugikan investor. Selain itu, rentetan kemenangan ini juga semakin menunjukkan kesolidan pemerintah bersama tim penasihat hukumnya dalam menangani perkara. Beracara di arbitrase internasional bukan hanya masalah penguasaan substansi hukum, melainkan juga mengenai kecermatan pada hal teknis tertentu, seperti pemilihan arbiter. Tren kemenangan ini harus disyukuri, tetapi kita tetap harus bersikap kritis dan mampu mengambil pelajaran. Di antaranya, pertama, tren kemenangan ini dapat dilihat dari sisi semakin seringnya investor asing menggugat pemerintah. Lebih khusus lagi, gugatan yang masuk gugatan yang sebenarnya tidak memiliki dasar yang jelas, hanya coba-coba. Gugatan semacam ini bisa dikategorikan frivolous claim, yaitu gugatan coba-coba atau main-main. Menghadapi gugatan semacam ini, urusannya bukan lagi kalah atau menang, melainkan juga biaya beperkara. Kedua, beracara di arbitrase internasional itu sangat tidak murah. Di kasus Churchill ini, pemerintah telah menghabiskan biaya lebih kurang Rp 100 miliar, mirip dengan hasil penelitian Organisasi untuk Kerja Sama Ekonomi dan Pembangunan (OECD) yang mengatakan bahwa rata-rata biaya beperkara di arbitrase internasional adalah 8 juta dollar AS, dan bisa mencapai 30 juta dollar AS pada beberapa kasus (OECD, 2012). Beruntung dalam kasus ini tribunal ICSID memutuskan penggugat harus mengganti 75 persen biaya beracara yang sudah dikeluarkan pemerintah, yaitu 8.646.528 dollar AS, dan biaya administrasi ICSID sebesar 800.000 dollar AS. Ketiga, untuk publik, ada persepsi yang sering muncul ketika pemerintah digugat investor asing, yaitu pemerintah langsung dianggap benar-benar telah melakukan kesalahan. Ini persepsi keliru dan harus diperbaiki. Di kasus ini justru penggugat yang terbukti beritikad buruk melakukan pemalsuan (forgery). Publik harus mulai terbiasa berpikir jernih dan obyektif. Terlebih pengadilan nasional di semua tingkat sudah memutuskan bahwa pembatalan izin yang dilakukan bupati dalam kasus ini telah sesuai prosedur. Kalau bukan kita yang percaya dengan pengadilan kita sendiri, lalu siapa lagi? Keempat, kita memang tidak perlu paranoid, tetapi tetap juga harus sadar dan waspada. Faktanya, putusan ICSID di kasus ini belum masuk ke tahap pemeriksaan pokok perkara. Dengan kata lain, jika dokumen tersebut tidak palsu, bisa saja pada pemeriksaan pokok perkara tribunal memutuskan Pemerintah Indonesia telah melanggar fair and equitable treatment atau indirect expropriation sebagaimana dituduhkan. Demikian juga pada kasus Century, gugatan belum masuk ke pokok perkara karena kandas pada tahapan pembentukan yurisdiksi. Sebagai salah satu upaya menghindari gugatan investor asing, pemerintah saat ini tengah melakukan tinjauan (review) atas seluruh perjanjian investasi bilateral. Salah satu targetnya adalah membuat Indonesia model Bilateral Investment Treaty (BIT) yang benar-benar mencerminkan kepentingan nasional. Selain membuat model BIT, momentum review ini juga untuk mencoba menganalisis untung rugi beberapa opsi, seperti opsi keluar dari keanggotaan ICSID seperti yang dilakukan Bolivia dan Ekuador; tidak lagi menggunakan skema penyelesaian sengketa investor-state dispute settlement seperti yang dilakukan Australia pada beberapa perjanjian; atau bahkan tidak lagi membuat perjanjian investasi bilateral seperti yang dilakukan Brasil. Ini tentu pekerjaan rumah yang tidak mudah. Salah strategi malah bisa menurunkan daya tarik Indonesia bagi investasi asing. Terkait gugatan investor asing, pekerjaan rumah pemerintah belum selesai. Masih ada dua gugatan lagi di forum arbitrase internasional yang sedang berjalan, yaitu gugatan dari Indian Metals & Ferro Alloys Ltd asal India dan Oleovest Pte Ltd asal Singapura. Semoga menang lagi. ●